Carte Ijtihād N°4

La double immunité du jugement

• Vis-à-vis du juge lui-même : si son ijtihād change, il juge les affaires futures selon son nouvel avis, mais ne revient pas sur ce qu'il a tranché.
• Vis-à-vis des autres juges : par accord unanime (bi-ttifāq) — un successeur ḥanafite ne casse pas le jugement shāfiʿite rendu dans une ijtihādiyya, et inversement.
• Le fondement : si le naqḍ était permis, le naqḍ du naqḍ le serait aussi, à l'infini — « cela conduirait à l'absence de toute confiance dans le jugement du juge ». La stabilité des situations juridiques est un intérêt supérieur de la Loi.
• La maxime des fuqahāʾ : « lā yunqaḍ al-ijtihād bi-l-ijtihād » — l'ijtihād n'est pas cassé par l'ijtihād. Le second ijtihād n'est pas meilleur que le premier : deux ẓann de même rang ne se renversent pas l'un l'autre.

Le passage du Tashnīf — l'argument en chaîne

Traduction : « Il n'est pas permis de casser le jugement du juge dans les questions d'ijtihād — ni de la part du juge lui-même si son ijtihād change, ni de la part d'un autre, par accord. Car si la cassation était permise, la cassation de la cassation le serait aussi, et cela se poursuivrait en chaîne ; or cela conduit à l'absence de confiance dans le jugement du juge. Tel est le sens de la parole des fuqahāʾ : l'ijtihād n'est pas cassé par l'ijtihād. »

La précision d'al-Māwardī — chronologie du naṣṣ

Quand nous disons que « le naṣṣ invalide le jugement issu de l'ijtihād », c'est à condition que le naṣṣ contraire ait existé avant l'ijtihād. Si le naṣṣ est survenu après l'ijtihād — chose concevable à l'époque du Prophète ﷺ, quand la révélation descendait encore —, le jugement rendu sur l'ijtihād antérieur demeure exécutoire (nāfidh). Ainsi al-Māwardī dans le chapitre du tayammum du Ḥāwī.

La liste des cas de cassation

• (1) Collision avec un qaṭʿī : jugement contraire au Kitāb, à une sunna mutawātira ou à l'ijmāʿ → cassé, « car le décisif prime le présumé » (al-maqṭūʿ muqaddam ʿalā al-maẓnūn).
• (2) Collision avec un ẓāhir jalī : notion large incluant le mafhūm muwāfaqa awlawī (l'a fortiori : interdire le « fi » des parents interdit de les frapper) et le qiyās jalī — d'où le « wa-law qiyāsan » du matn.
• (3) Le juge qui statue contre son propre ijtihād : jugement nul, qu'il ait fait taqlīd d'un autre ou non — « car il lui incombe d'agir selon son ẓann ». Trahir son propre ijtihād, c'est juger sans fondement.
• (4) Le muqallid qui statue contre le naṣṣ de son imam : tout dépend de savoir s'il peut faire taqlīd d'un autre. Si on le lui interdit (il doit suivre son imam) → cassé ; si on l'autorise à suivre qui il veut → non. Ainsi Ibn al-Ḥājib et d'autres.

Deux masāʾil du taghayyur

• Le mujtahid en sa propre cause : son ijtihād a conclu à la validité du mariage sans walī ; il épouse ; puis son ijtihād bascule vers la nullité. Al-aṣaḥḥ : elle lui devient interdite (taḥrīm) — choix d'Ibn al-Ḥājib « absolument », rapporté par al-Rāfiʿī d'après al-Ghazālī. Second avis (al-Bayḍāwī, al-Hindī) : distinguer — si aucun ḥukm de juge n'est intervenu, taḥrīm ; si un jugement a consolidé l'union, elle subsiste, « pour ne pas casser l'ijtihād par l'ijtihād ».
• Le muqallid dont l'imam change : même règle (wa-kadhā al-muqallid yataghayyaru ijtihādu imāmih) — il suit la rétractation de son imam. La cessation de l'effet n'est pas un naqḍ : « c'est la disparition de sa condition — le maintien du mujtahid sur son avis » (li-zawāl sharṭih).
• Le cas croisé d'Imām al-Ḥaramayn (al-Talkhīṣ) : une femme épousée sans walī par un ḥanafite, puis remariée par son walī à un shāfiʿite qui tient le premier nikāḥ pour nul — à qui est-elle ? Certains tenants du « muṣīb wāḥid » suspendent jusqu'au juge, qui tranchera selon sa propre conviction — « le ḥukm d'Allah est alors ce qu'indique [son jugement] » ; d'autres la remettent au premier ; al-Juwaynī lui-même : un mujtahid fait ijtihād sur le cas, et ce que son ijtihād donne — suspension, priorité au premier ou autre — est le ḥukm d'Allah.

Trois règles de déontologie

• (1) Le devoir d'information : le muftī dont l'ijtihād a changé doit en aviser le mustaftī « afin qu'il s'abstienne » (li-yakuff). Le matn suggère une obligation absolue — avant comme après que le mustaftī ait agi ; la Rawḍa (livre des aqḍiya) la retient avant l'action, et après l'action là où la cassation s'impose. Ibn al-Samʿānī (al-Qawāṭiʿ) nuance : s'il a déjà agi, pas d'obligation ; sinon, il convient de l'informer si possible — car le ʿāmmī n'agit que parce que c'est « la parole du muftī », et elle ne l'est plus.
• (2) Pas de naqḍ du déjà-fait : « wa-lā yunqaḍ maʿmūluh » — ce que le mustaftī a accompli sous l'ancienne fatwā tient, car l'ijtihād ne casse pas l'ijtihād. Réserve d'al-Ṣaymarī et d'autres : si le revirement procède d'un dalīl qāṭiʿ, la cassation s'impose nécessairement.
• (3) Pas de garantie (ḍamān) : si l'on a détruit un bien en application de sa fatwā puis que l'erreur apparaît — sans violation d'un qāṭiʿ —, le muftī ne garantit pas : il est excusé (maʿdhūr). S'il a contredit un qāṭiʿ, Subkī retient le ḍamān ; Nawawī rapporte d'al-Ustādh Abū Isḥāq la condition : qu'il ait été apte à la fatwā — sinon c'est le mustaftī qui a été négligent en le consultant ; et Nawawī suggère de rattacher le cas aux deux qawl du ghurūr, voire d'exclure le ḍamān absolument quand le muftī n'a ni détruit ni contraint à détruire.

Les trois sources du ḥukm chez les serviteurs — et la troisième voie

• (1) Le tablīgh : la transmission pure depuis Allah — propre aux messagers, qui n'y sont que transmetteurs.
• (2) L'ijtihād : le déploiement de l'effort — office des savants de la Umma (et du Prophète ﷺ : cf. Carte 2).
• (3) Le tafwīḍ : qu'Allah confie à un prophète ou à un savant de statuer à sa guise — « juge comme tu veux, ce qui émane de toi est Mon ḥukm sur Mes serviteurs » — sa parole devenant alors l'un des fondements légaux (min jumlat al-madārik al-sharʿiyya). Non pas qu'il crée le ḥukm — cela est propre à la Seigneurie — mais que sa décision coïncide, par institution divine, avec le ḥukm éternel.

Positions

• Le jumhūr des Muʿtazila : interdit ; les autres : licite. Abū ʿAlī al-Jubbāʾī (un de ses deux avis) et Ibn al-Samʿānī : licite pour le Prophète ﷺ, non pour le savant.
• Al-Shāfiʿī « a hésité » : al-Imām (al-Rāzī) comprend — hésitation sur la licéité ; le jumhūr des Aṣḥāb — hésitation sur l'occurrence, la licéité étant acquise.
• L'avis retenu (Ibn al-Ḥājib et d'autres) : licite, mais cela n'a pas eu lieu (al-mukhtār lam yaqaʿ) — al-Bayḍāwī, lui, affirmait l'occurrence.

• Dans les ijtihādiyyāt, le jugement n'est pas cassé — ni par le juge ni par un autre : sinon naqḍ du naqḍ et tasalsul, ruine de toute confiance judiciaire
• Cassation obligatoire si collision avec un naṣṣ, une sunna mutawātira, un ijmāʿ ou un ẓāhir jalī — mafhūm awlawī et qiyās jalī compris
• Est nul le jugement rendu contre son propre ijtihād, ou par le muqallid contre le naṣṣ de son imam quand il ne peut suivre un autre
• Changement d'avis en sa propre cause (nikāḥ sans walī) : taḥrīm selon l'aṣaḥḥ — idem pour le muqallid dont l'imam se rétracte ; le muftī avertit le mustaftī, ne casse pas le déjà-fait, et ne garantit le dommage que si un qāṭiʿ a été violé
• Le tafwīḍ (« juge comme tu veux ») est théoriquement licite mais, selon l'avis retenu, n'a pas eu lieu

Question

« Le mujtahid qui a épousé sans walī voit son union frappée de taḥrīm quand son ijtihād change — alors que le jugement d'un juge, rendu sur le même fondement, resterait intouchable. N'est-ce pas "casser l'ijtihād par l'ijtihād" dans le premier cas ? Comment la doctrine résout-elle cette apparente contradiction ? »