La preuve revendiquée par Abū Ḥanīfa · Trois définitions, trois destins · « Man istaḥsana fa-qad sharraʿa » — et pourtant al-Shāfiʿī « istaḥsana »
Aucune preuve disputée n'a suscité plus de polémique que l'istiḥsān : « Abū Ḥanīfa l'a professé, les autres l'ont rejeté ». La méthode de Subkī est chirurgicale : avant de juger, définir. Trois définitions circulent. (1) « Un dalīl qui jaillit dans l'âme du mujtahid et que son expression ne parvient pas à formuler » — réfutée par Ibn al-Ḥājib (non avéré : rejeté par accord ; avéré : retenu par accord) et par al-Bayḍāwī (ce qui jaillit sans se montrer peut n'être qu'illusion). (2) « S'écarter d'un qiyās vers un qiyās plus fort » — nul n'y contredit. (3) « S'écarter du dalīl vers la coutume » — si la coutume est fondée (Sunna, ijmāʿ), c'est la preuve qui agit ; sinon, elle est rejetée. Conclusion : il n'existe pas d'istiḥsān réellement disputé — et s'il en existait un, « qui le professe légifère » (man qāla bihi fa-qad sharraʿa). Restait à expliquer pourquoi al-Shāfiʿī lui-même dit « astaḥsinu » en maintes questions : réponse dans cette carte, avec une trouvaille personnelle de Zarkashī dans les Sunan.
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« Masʾala : l'istiḥsān — Abū Ḥanīfa l'a professé et les autres l'ont rejeté. On l'a interprété comme un dalīl qui jaillit dans l'âme du mujtahid et que son expression ne parvient pas à formuler — réfuté : s'il est avéré, il est retenu ; comme l'écart d'un qiyās vers un plus fort — nulle divergence là-dessus ; ou comme l'écart du dalīl vers la coutume — réfuté : si elle est avérée juste, sa preuve est établie, sinon elle est rejetée. Si donc un istiḥsān réellement disputé était avéré, qui le professerait légiférerait. »
Source : Jamʿ al-Jawāmiʿ — Tāj al-Dīn al-Subkī · Kitāb al-Istidlāl (al-istiḥsān) · Tashnīf al-Masāmiʿ pp. 351-352
Avant même de définir, Zarkashī corrige la doxographie du matn. Attribuer l'istiḥsān à Abū Ḥanīfa seul ? « La version d'Ibn al-Ḥājib, qui le rapporte aussi des Ḥanbalites, entame cette exclusivité. » Abū al-Khaṭṭāb al-Ḥanbalī cite Aḥmad : « les compagnons d'Abū Ḥanīfa, quand ils disent une chose contraire au qiyās, disent : nous l'istiḥsān-ons et délaissons le qiyās… moi, je vais à chaque ḥadīth venu et je ne fais pas de qiyās contre lui » — et Abū al-Khaṭṭāb commente : Aḥmad leur reproche l'istiḥsān sans dalīl ; fondé sur un dalīl, il ne l'eût pas désavoué — délaisser le qiyās pour le khabar, c'est l'istiḥsān bi-l-dalīl. Côté mālikite, le Qāḍī ʿAbd al-Wahhāb avoue : « il n'est pas textuellement attesté de Mālik, mais les livres de nos compagnons en sont remplis » — Ibn al-Qāsim et Ashhab l'ont consigné. Le débat est donc moins un duel Abū Ḥanīfa / le reste du monde qu'une querelle sur le nom : tout le monde « istiḥsān-e » — la question est de savoir si l'istiḥsān est un aṣl autonome ou un simple raccourci de langage pour un dalīl ordinaire.
L'istiḥsān serait « un dalīl qui jaillit dans l'âme du mujtahid mais que son expression ne parvient pas à formuler — il ne peut le proférer ». Deux réfutations classiques :
« Nulle divergence à son sujet » : quand deux qiyās s'opposent, le plus fort est appliqué — c'est une règle ordinaire du tarjīḥ, que tous les madhāhib pratiquent. La baptiser « istiḥsān » n'ajoute rien : le débat s'évanouit dès qu'on nomme correctement la chose.
Exemples canoniques : entrer au ḥammām sans fixer la quantité d'eau ni la durée ; boire chez le porteur d'eau sans fixer le prix. La transaction défie les règles strictes (contrepartie indéterminée) — la coutume la valide. Réfutation en trilemme :
Traduction : « Si un istiḥsān réellement disputé était avéré, qui le professerait sharraʿa — avec tashdīd du rāʾ — c'est-à-dire : s'il était permis de juger bon sans dalīl, ce serait ériger une législation contraire à ce qu'Allāh le Très-Haut et Son Messager ﷺ ont ordonné, puisqu'aucun dalīl ne le fonde [et que rien] n'impose de l'abandonner. »
Le matn anticipe l'objection : « Quant à l'istiḥsān d'al-Shāfiʿī — le serment sur le muṣḥaf, [l'examen graphologique] de l'écriture, et autres — il n'en relève pas. » Car al-Shāfiʿī a bel et bien dit « astaḥsinu » en maintes questions :
La réponse : en aucun de ces cas al-Shāfiʿī ne donne l'istiḥsān comme dalīl. La preuve ? « Il n'a rendu obligatoires ni le serment sur le muṣḥaf ni [la prise en compte de] l'écriture » — il a seulement jugé cela bon « pour des maʾākhidh fiqhiyya » (des attaches juridiques assignables), non par istiḥsān nu. « Comment ! alors qu'al-Shāfiʿī est des plus virulents contre l'istiḥsān, lui qui a dit : man istaḥsana fa-qad sharraʿa. » Le khilāf, concluent les Shāfiʿītes, « est lafẓī : il tient au sens de la dénomination ».
« Al-Shāfiʿī dit : "j'istiḥsān-e la mutʿa à trente dirhams" — et il dit aussi : "man istaḥsana fa-qad sharraʿa". Montrez qu'il n'y a pas contradiction, en distinguant l'istiḥsān comme aṣl et l'istiḥsān comme mot. Que faire alors du texte des Sunan découvert par Zarkashī — "hādhā istiḥsānun minnī laysa bi-aṣl" : aggrave-t-il l'objection ou la résout-il ? »